哈耶克：法律规则不是法律，而是立法

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文：强世功

在正式阅读哈耶克之前，我所理解的哈耶克是计划体制的批判者和自由主义的捍卫者，前者来源于被作为“供批判参考”的“内部资料”《通向奴役之路》，后者是通过林毓生的介绍。

记得林毓生曾经介绍过，他的导师殷海光在台湾的体制中为捍卫自由而不惜将哈耶克《自由宪章》的翻译与对台湾政治的评论掺杂在一起，我想任何人读到这种夹译夹评的文字，无不为这种捍卫自由的坚定信念所感动。

正是在这个意义上，哈耶克仿佛是一个理想主义者，一个捍卫自由这一神圣价值的理想主义者，一个具有道德感召力的自由主义者。也许在许多年前乃至现在，这依然是许多人心目中的哈耶克的形象。

这样的前见限制了我们对哈耶克的理解，以至于我们将哈耶克对自由的论述看作是个体化的判断式的主张，往往从其论述中寻找一些关于自由的具体说法作为权威的依据或者博学的标志，而没有认真地作为一种统一的理论加以对待。 

两年前，正是《自由秩序原理》的翻译出版，以及邓正来先生不断的阐述，才为我们廓清了哈耶克的形象，才使我们看清楚了哈耶克对自由主义的贡献。

将汉语学界习惯称呼的《自由宪章》改译为《自由秩序原理》不仅仅是一个语言的翻译问题，而是涉及了对哈耶克理论的理解问题。它意味着不再将哈耶克简单地放在道德哲学的基础上来理解，而是放在社会理论的路径上来理解。

正是在这个意义上，我们才看到了哈耶克对自由主义的独特贡献。他将自由不是放置在道德价值的等级排序的最高位置上来加以捍卫，这恰恰是传统自由主义的一贯做法，但是这种做法无法避免价值相对主义的诘难，由此形成自由主义传统的软肋。

而正是哈耶克将自由从道德价值中解放出来，放置在形成社会秩序的知识和一般规则的层面上，从而使自由成为一门真正的科学。

自由不再是不证自明的价值或者天赋人权，对自由的捍卫从此不再需要诉诸声嘶力竭的价值宣扬和情感宣泄，而是冷静地、细致认真地对人类秩序的形成和进化加以历史的、社会学的分析和论证。 

尽管如此，我自己在耐心阅读《自由秩序原理》的时候，总觉得像是在阅读一些零散的、有时甚至是不着边际的议论。尽管全书是在讨论自由，但是我自己很难把握住论述的逻辑，像在一个迷宫里徘徊，只能看到局部的景观，而对其结构一无所知。

也许是由于自己学识浅陋和专业所限，就其中关于法律的论述，尤其是关于法治的论述，也往往不能令我满意。而现在阅读《法律、立法与自由》的时候，这种感觉彻底消失了。相比之下，《法律、立法与自由》一书在理论上更为集中，论述也更有条理，目标也更为明确。

依我看来，从阅读和理解的方便来说，先阅读《法律、立法与自由》，后阅读《自由秩序原理》可能收获会更大一些，理解会更准确、清晰一些。但是，无论采取哪一种阅读思路，重要的是我们从这种阅读中有所收获．有所启发。 

《法律、立法与自由》从名称上看，似乎是一本法学著作，但是在中国，只有一个学法律的人在阅读了该书之后，对自己正在学习、研究、依凭和实践的“法律”产生了怀疑之后，它才真正成为法学著作。

否则，在那些受到强大的知识传统和社会利益的影响和引诱的法律人看来，这样的著作充其量不过是一个粗通法律的人写给所有不懂法律的人看的书，属于政治学或者社会学著作，而不属于法学著作，更不会成为法学教科书。

因为哈耶克的理论竟然说我们每天在课堂上学的、在司法判决中作为权威引用的、白纸黑字明确书写公布的法律规则不是法律，而是立法。难道法律不就是立法吗？不就是统治阶级意志的体现吗？

在我们所接受的法律观看来，法律就是由主权者制定的、以制裁为后盾的规则。这样的法律观假定法律的制定者有能力制定指导人们之间交往行动的一般的普遍的规则。

这种法律观建立在建构唯理主义（constructive rationalism）的基础上，这正是哈耶克在《自由秩序原理》中所批判的。因为人们所掌握的知识是分散的，任何人都无法把握所有的知识，也就无法设计针对所有人的行动的规则，无法对社会秩序加以设计和创造。这样一种理性的努力必然对自由构成威胁。 

正因为如此，社会秩序在事实上必然不是理性建构出来的，而是一个自生自发的秩序，这就是哈耶克主张的进化理性主义。因此，如果说法律是作为人们形成社会秩序的规则，法律就不可能是人为设计或创制的，法律必然包含了行动的意外后果在内的秩序规则，这些规则是我们的理性所不及的（non-rational）。

人们所能做的就是“发现”这种法律。这种法律的发现观具有古老的历史。它在欧洲大陆形成了影响久远的“高级法”传统，在英国普通法中则形成了一套复杂的发现法律的程序技术和技艺理性。

正是笛卡尔的建构理性在欧洲大陆的兴起，使得这种“高级法”传统最终被立法理性所取代，拿破仑时代风靡欧洲的法典化运动意味着法律发现观在欧洲大陆的终结。 

《法律、立法与自由》书名意味着作者所要探讨的是这种“法律”所依的法律发现观、“立法”所依赖的法律创制观与自由之间的关系问题，这实际上涉及了普通法的法治（基于司法技艺理性的法治）与德国的法治国（基于立法理性的法治）与自由的关系问题。

在这个问题上尽管哈耶克具有深刻的洞见，但是由于哈耶克始终关注的是知识和基于知识的规则问题，所以就无法讨论与这一主题相关联的法律共同体与自由伦理、公民权的变迁与宪政共和等重大问题。而这样的问题有待我们从韦伯的行动理论和福柯的自我技术等理论路径的关照下，进行更进一步的探讨。

从这个意义上讲，哈耶克为现代社会的“自由”提供的并不是知识上的归结，而是理论上的起点。

哈耶克说，人性是复杂的，它从根本上是不可精确预测的，乌托邦必然脱离实际。但是乌托邦却像恶魔的低语一般不停的在诱惑着人类去追求它，我们真的不可以不警醒，而哈耶克就是这样一个不断提醒我们要拒绝诱惑的人。

在所有经济学家中，哈耶克可称得上是一大“怪胎”：他虽然从骨子里认为自己首先是一位经济学家，但他在外人的眼里更是一位伟大的政治思想家和法学家，而且他还深度涉猎心理学、社会理论、系统论等领域。

“最接近诺贝尔奖”的华人经济学家杨小凯这样评价哈耶克的思想：“我读了哈耶克的著作后，有一种强烈的相见恨晚、非常欣赏的感觉。哈耶克对人类思想的影响可能会与孔子思想对中国人的思想的影响一样深远和无孔不入”。 

哈耶克的作品，早已走出学术的象牙塔，成为所有热爱自由，忧思人类命运人士的案头必备书。然而，哈耶克的作品，犹如他当年的命运一样多舛。

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来源 | 选自《法律人的城邦》

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